理财师的罪与罚：中银香港两员被捕无争议

理财师的罪与罚：中银香港两员被捕无争议

来源：和讯网　　时间：2010-06-17　　www.jinluck.com

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　　连续进行欺诈诱导的理财服务，共诱导8名客户购买雷曼产品，涉及总金额约350万元，由这些事实可见，中银香港两名雇员被捕毫无争议

　　理财师的“罪与罚”

　　日前，中银香港雇员被拘事件引起轩然大波。4月8日，银行" style="color:blue;text-decoration:none;font-weight:normal;">中国银行(601988,股吧)(香港)有限公司(以下简称中银香港)两名雇员因代表中银香港分销雷曼相关结构性产品而被香港警务处商业罪案调查科控告违反香港相关法例。这两名雇员被指在2005年至2008年间，涉嫌故意隐瞒投资产品的潜在风险，欺诈或罔顾实情地诱使8名客户购买结构性银行产品，涉及总金额约350万港元。

　　理财师们都听说过著名的庞氏骗局，麦道夫顶着金融大师的光环，设计了金融骗局获取钱财，受到处罚。但很少有人想到，销售产品不提示风险而造成客户损失，也可能遭到法律的惩罚，这是近在身边的真实案例。

　　何谓欺诈

　　案情回顾：

　　据香港媒体报道，早在去年11月，已有一名33岁前银行女职员，涉嫌在销售结构性产品期间伪冒客户签署，被警方拘捕，今年1月，被香港警方引用《刑事罪行条例》检控。而今年4月的拘捕行动是引用《证券及期货条例》，针对的则是“误导及诱使”客户的不良销售手法。事后，警方主动发出新闻稿，透露拘捕两名分别38岁及51岁的银行女职员，指她们涉嫌违反《证券及期货条例》第571章第107条，以“欺诈地或罔顾实情地诱使他人”投资金钱。

　　误导客户、造成客户的财产损失，严重者会触犯法律。但触犯的边界在哪里，大多数理财师并不清楚。事实上，不仅香港有《证券及期货条例》，中国大陆在民法领域及刑法领域对理财师不当诱导客户的责任问题均有涉及。

　　在民法领域，《商业银行个人理财业务管理暂行办法办法》(以下简称《办法》)及《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》)对理财师们在进行个人理财服务时的操守均作出明确规定。《办法》第37条规定，“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”《指引》第29条规定：“商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料，商业银行销售的各类投资产品介绍，以及商业银行对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容。风险揭示应当充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容。”

　　通过这些规定我们可以看出，向客户提示产品风险是理财师们在进行个人理财服务时的法定义务，违反了此项义务，向客户隐瞒产品风险，给客户造成重大财产损失的，将承担法律责任。

　　香港警方拘捕中银员工时，提到“故意隐瞒投资产品的潜在风险，欺诈或罔顾实情”，它的判断标准又是什么呢?

　　欺诈可以理解为欺骗，包括虚构事实和隐瞒真相。虚构事实即便早某种根本不存在或者不可能发生的，足以使他人受蒙蔽的事实欺骗他人;隐瞒真相即隐瞒上客观上实际存在的客观情况，既可以是全部隐瞒，也可以是部分隐瞒。就中银香港雇员推销雷曼产品而言，则是隐瞒了投资雷曼产品次级债券所存在的高度风险这一真相，罔顾实情，未将这一实情告知潜在投资者，因而使的客户对风险问题茫然不知，盲目选择投资雷曼产品。

　　中国的相关法律规定，如果理财师隐瞒产品风险诱导客户的行为情节严重，那么法律责任将延伸至刑法领域——诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

　　主观上，如果理财师具有故意的心理状态，明知产品存在风险而仍故意隐瞒，就构成诈骗罪。客观上，以下隐瞒风险、诱导投资的行为也满足诈骗罪的构成要件：

　　(1)欺骗行为。欺骗行为包括虚构事实和隐瞒真相两种形态。隐瞒风险诱导投资的行为采用的正是隐瞒真相这种欺骗行为，掩盖客观上存在的产品风险，避开不谈。

　　(2)使被害人陷入错误。理财师们在提供个人理财服务时，仅提供产品收益，避开风险不谈，必然会使得客户陷入错误认识，高估产品带来的收益率，对产品的信心盲目大增。

　　(3)被害人因错误而交付财物，行为人获得财物。基于对产品的盲目信任，客户将资金交付金融机构由其代为投资，金融机构由此获得客户交付的数额较大的投资款。

　　涉案金额大

　　销售雷曼产品的理财师很多，为什么是这几个人最先被捕?原因之一，在于涉案金额大。此次案件中，香港警方相信，两名被捕者涉及总金额估计约350万元。依据刑法原理，诈骗罪属于数额犯，即诈骗取得的财务数额较大时才构成犯罪。因而就诈骗罪而言，罪与非罪的界限在于获得财物数额是否较大。

　　何为“数额较大”，法律没有明确规定，司法实践中一般参照最高人民法院1996年 2月6日颁发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定。根据该司法解释，个人诈骗公私财物2000至4000元的为数额较大;单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的，以5万元至10万元以上的为数额较大。具体到理财师隐瞒风险诱导投资的行为，一般是以单位的名义实施，所得归入单位经营运作，因而应当适用上述第二档——以“5万元至10万元”为数额较大的起点，具体数额由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区的经济发展状况确定。

　　在中国大陆法下，理财师隐瞒风险诱导投资的法律责任依据情节轻重可分为民事责任和刑事责任。在香港法例中，根据第571章《证券及期货条例》第107条的规定，任何人为诱使另一人作出以下作为而作出任何欺诈的失实陈述或罔顾实情的失实陈述，即属犯罪。只有在触犯刑法，构成诈骗罪的情形下，才存在刑拘问题。在理财师的行为尚未构成犯罪的情况下，由银监会予以处罚。因而，并不是所有销售雷曼的人都被捕。

　　具体到中银香港雇员销售雷曼被拘的案件，其行为特征满足“欺诈的或罔顾实情的诱使他人投资金钱的罪行”之规定，因而被拘无疑。倘若将此案置于中国大陆法律环境中，中银香港的雇员同样满足被拘条件。就涉案金额来看，350万港币的数额远远超过诈骗罪的起刑点，数额特别巨大。就犯罪情节来看，两名雇员在2005年至2008年间连续进行欺诈诱导的理财服务，共诱导8名客户购买雷曼产品，情节也属特别严重。因而，综合犯罪情节及涉案金额，此案责任人员被拘毫无争议。

　　不排除更多被罚者

　　中银员工被拘之后，据香港媒体报道，金管局及证监会正在调查连串雷曼结构产品投诉个案，警方亦收到近6000个事主的投诉。金管局指出，该局已完成调查99%有关雷曼迷债的投诉，可能或已进入纪律处分程序的个案共2842宗，意味着将有大批银行从业员面临处分，业内人心惶惶。

　　现实情况中，理财师们在销售业绩的压力下，往往以夸大产品收益率，避开产品内在风险，诱导客户投资。在银行营业网点随处可见的理财产品宣传册上，其显著位置通常都会标明“预期收益率高达多少”、“上不封顶”等诱人字眼。此类做法司空见惯，蒙蔽了理财师们的法律意识和职业操守，同时也掩盖了销售过程中隐瞒产品风险的非法性。正因为如此，中银香港雇员被拘事件引发了极大的社会争议。不少理财师们认为隐瞒风险是使销售利益最大化的合理手段，如果将风险提供给客户，谁还会购买产品呢?因此而被拘是一件不可思议的事情。笔者认为，这是道德意识与法律意识淡薄的表现。

　　首先，理财产品往往横跨银行、信托、证券、保险等多个行业，一般投资者无法对理财产品有一个全面的了解。在尚未完全具备风险识别和判断能力的情况下，投资者购买银行理财产品很大程度上依赖于理财师的信任。如此一来，理财师的建议和引导对投资者的财产安全起着十分重要的作用。如果理财师在提供服务时不将复杂的交易结构和风险水平告诉投资者，影响投资者自身的判断力，那么风险一旦出现，便会给投资者带来重大财产损失。因而，隐瞒风险诱导投资的行为超越了理财师的道德底限及最基本的职业操守。

　　其次，在法律领域，为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。(详述见问题一)既然法有明文规定，理财师的行为便应当遵循法律规定，履行法定义务。

　　因此，中银香港雇员被拘一案应当引起金融界的重视，隐瞒风险诱导投资并不是将销售利益最大化的合法手段，理财师们应时时刻刻将客户们的利益放在第一位。在个人理财服务活动中，理财师们承担着将复杂的交易结构和风险水平告诉投资者的法定义务，让投资者在购买产品时清晰地了解收益与风险的对等性。这种信息的透明性是维护投资者利益的必然要求，同时也是理财师道德价值及职业操守的体现。